Algumas empresas contratam o fornecimento de energia elétrica de forma segura e com preço pré-definido com as distribuidoras. Assim, as partes negociam quanto de energia será contratada, bem como o preço fixo pela energia, de modo que mesmo não sendo consumida toda a energia, a empresa deverá pagar o valor total contratado.
Obviamente incide o ICMS nessa operação. No entanto, contribuinte e fisco divergem se tal imposto incide sobre o montante da energia contratada ou sobre o montante de energia consumida.
Assim, se a empresa contrata 10.000 kW de energia por mês, mas só consome 5.000 kW naquele mês, indaga-se se o ICMS incide sobre os 10.000 kW contratados ou sobre os 5.000 kW efetivamente consumidos.
A maioria das concessionárias de energia elétrica do país fazem a cobrança de ICMS de forma indevida, ou seja, aplicando-o onde não existe o fato gerador e onde não há o fornecimento de energia elétrica, pois somente houve a contratação do mesmo.
Assim, quando a demanda contratada é superior à demanda registrada, a aplicação de ICMS deve dar-se somente sobre o valor da demanda efetivamente registrada (consumida), e não com base no valor da demanda contratada.
O Superior Tribunal de Justiça já tinha pacificada a questão ao editar a súmula 391: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o recurso extraordinário nº 593824, em repercussão geral, decidiu que: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.
Portanto, em ambos os tribunais superiores brasileiro a questão foi pacificada no sentido de que o ICMS incide sobre o consumo efetivo de energia elétrica pelo consumidor e não sobre a contratada.
Desta forma, a empresa terá direito à restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS sobre energia elétrica, decorrente da diferença entre a demanda contratada e a efetivamente utilizada dos últimos 5 (cinco) anos.
